https://politecnicadelaciencia.com/
Edición Bianual:
Agosto 2024 - enero 2025
Vol.2 Num.4, PP. 47-62
ISSN:
3091-2008
DOI:
https://doi.org/10.56519/2mrqmp87
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EL COMPLIANCE COMO EXENCIÓN Y ATENUANTE EN LA
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
COMPLIANCE AS AN EXEMPTION AND MITIGATING
FACTOR IN THE CRIMINAL LIABILITY OF LEGAL PERSONS
Autores
Pablo Daniel Moreno
Salazar
1
danielmoreno.abad@gmail.com
1
Afiliación
Investigador independiente, Ecuador,
https://orcid.org/0009-0009-2299-
7044; +593 984093267.
Fecha de recepción: 26-07-2024
Fecha de aceptación: 01-08-2024
Fecha de publicación: 05-08-2024
RESUMEN: El presente artículo analiza la función
del Compliance como mecanismo de exención y
atenuación de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas. Se examina la evolución normativa y doctrinal
del Compliance en el ámbito penal, su naturaleza
jurídica y los requisitos exigidos para que pueda
constituir un elemento eximente o atenuante de
responsabilidad. La investigación se fundamenta en un
análisis dogmático y jurisprudencial que permite
identificar los elementos esenciales que debe reunir un
programa de cumplimiento efectivo para ser
considerado como eximente o atenuante de
responsabilidad penal corporativa. Se incorpora un
análisis empírico sobre la implementación de sistemas
de Compliance en el sector empresarial, evidenciando su
grado de penetración y efectividad. Se concluye que el
Compliance constituye un instrumento fundamental en
la política criminal moderna, que no sólo protege a las
personas jurídicas, sino que fomenta una cultura
empresarial ética y de cumplimiento normativo, aunque
persisten desafíos significativos para su óptima
implementación.
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Palabras clave:
Compliance,
responsabilidad penal,
personas jurídicas,
eximente, atenuante,
programas de
cumplimiento.
ABSTRACT: This
article analyzes the
function of Compliance
as a mechanism for
exemption and
mitigation of criminal
liability of legal entities.
It examines the
normative and
doctrinal evolution of
Compliance in the
criminal field, its legal
nature, and the
requirements for it to
constitute an
exemption or
mitigating element of
liability. The research
is based on a dogmatic
and jurisprudential
analysis that identifies
the essential elements
that an effective
compliance program must meet to be considered as an
exemption or mitigation of corporate criminal liability.
An empirical analysis of the implementation of
Compliance systems in the business sector is
incorporated, showing their degree of penetration and
effectiveness. It concludes that Compliance constitutes a
fundamental instrument in modern criminal policy,
which not only protects legal entities but also fosters an
ethical business culture and regulatory compliance,
although significant challenges persist for its optimal
implementation.
Keywords: Compliance, criminal liability, legal entities,
exemption, mitigation, compliance programs.
INTRODUCCIÓN
La responsabilidad penal de las personas jurídicas representa
uno de los mayores cambios paradigmáticos en el derecho
penal contemporáneo. Este modelo de atribución de
responsabilidad ha superado el tradicional principio societas
delinquere non potest para adaptarse a nuevas realidades
criminológicas en el contexto empresarial1. La globalización
económica, la transnacionalización de las operaciones
mercantiles y la creciente complejidad organizativa de las
empresas han generado nuevos retos para el derecho penal,
que ha debido evolucionar desde una concepción
individualista hacia modelos que reconocen la capacidad de
acción, culpabilidad y punibilidad de los entes colectivos.
En este contexto, el Compliance o programa de cumplimiento
normativo ha emergido como un elemento central en la
configuración de la responsabilidad penal corporativa,
funcionando potencialmente como mecanismo de exención o
atenuación de dicha responsabilidad2. El concepto de
Compliance trasciende la mera observancia legal para
constituirse en un sistema integral de gestión del riesgo penal
empresarial, que comprende políticas, procedimientos,
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controles y una cultura
organizacional orientada al
cumplimiento normativo.
La presente investigación
pretende analizar a fondo
la naturaleza jurídica del
Compliance y su eficacia
como eximente y atenuante
en el sistema de responsabilidad penal de las personas
jurídicas. Para ello, se examinarán los fundamentos teóricos
de este modelo, los requisitos normativos exigidos para que un
programa de cumplimiento pueda considerarse eficaz, las
distintas posiciones doctrinales sobre su naturaleza y efectos,
así como las tendencias jurisprudenciales en la materia.
Asimismo, se realizará un análisis empírico sobre el grado de
implementación de estos programas en el sector empresarial y
los desafíos que enfrenta su efectiva operatividad.
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MATERIALES Y MÉTODOS
Esta investigación adopta un enfoque metodológico mixto, combinando el análisis dogmático-
jurídico con elementos de análisis empírico. Desde la perspectiva dogmática, se ha realizado
una revisión sistemática de las principales fuentes doctrinales en materia de responsabilidad
penal corporativa y Compliance, prestando especial atención a las obras de referencia en el
ámbito hispanoamericano y europeo.
El análisis normativo se ha centrado en la evolución legislativa de la responsabilidad penal de
las personas jurídicas y los requisitos establecidos para los programas de cumplimiento
eficaces, con particular énfasis en los modelos español y latinoamericano. A nivel
jurisprudencial, se han examinado las principales resoluciones que han interpretado y aplicado
estas normativas, evaluando los criterios utilizados para determinar la eficacia eximente o
atenuante de los programas de Compliance.
Para el componente empírico, se han analizado datos estadísticos sobre la implementación de
programas de cumplimiento en el sector empresarial, su estructura, funcionamiento y grado de
efectividad. Estos datos provienen principalmente de estudios sectoriales y encuestas
realizadas a empresas sobre sus prácticas de Compliance.
Marco teórico y dogmático
Evolución histórica del concepto de responsabilidad penal de las personas jurídicas
La responsabilidad penal de las personas jurídicas ha experimentado una notable evolución en
las últimas décadas, especialmente en los ordenamientos jurídicos de tradición continental. El
tradicional principio societas delinquere non potest, fundamentado en una concepción
individualista de la acción y la culpabilidad penales, ha cedido progresivamente ante la
constatación de la relevancia criminológica de las conductas corporativas y la necesidad de
establecer mecanismos de control y sanción efectivos frente a la criminalidad empresarial.
Esta evolución no ha estado exenta de debates teóricos profundos sobre la compatibilidad de la
responsabilidad penal corporativa con principios fundamentales del derecho penal como la
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culpabilidad, la personalidad de las penas o el principio de lesividad. Sin embargo, las
exigencias político-criminales derivadas de la globalización económica y la complejidad
organizativa de las empresas modernas han impulsado un progresivo reconocimiento
legislativo de esta forma de responsabilidad (3).
Bacigalupo Zapater señala que la evolución de este concepto responde a la necesidad de
adaptar el derecho penal a las nuevas formas de criminalidad económica, en las que las
estructuras empresariales pueden servir tanto de instrumento como de escudo para la comisión
de ilícitos (2). Esta evolución ha transitado desde modelos de responsabilidad objetiva o
vicarial hasta sistemas de autorresponsabilidad basados en defectos de organización propios de
la persona jurídica.
Naturaleza jurídica del Compliance en el ámbito penal
El Compliance puede definirse como un conjunto de procedimientos y buenas prácticas
adoptados por las organizaciones para identificar, prevenir y sancionar los riesgos legales,
éticos o reputacionales derivados del incumplimiento normativo (3). En el ámbito penal, su
función trasciende la mera prevención para constituirse como un elemento fundamental del
sistema de imputación de responsabilidad penal corporativa.
La doctrina ha debatido ampliamente sobre su naturaleza jurídica, situándolo entre diversas
categorías dogmáticas. Para algunos autores, el Compliance constituye una causa de exclusión
de la tipicidad al imposibilitar la imputación del hecho a la persona jurídica (4). Otros lo
consideran una causa de justificación basada en el cumplimiento de un deber, mientras que un
tercer sector doctrinal lo ubica en el ámbito de la culpabilidad como expresión del esfuerzo
organizativo para prevenir delitos (5).
Nieto Martín sostiene que el Compliance representa un "modelo de auto-organización
empresarial dirigido a evitar la imposición de la sanción", cuya naturaleza jurídica debe
entenderse desde la teoría de la culpabilidad por defecto de organización (5). Desde esta
perspectiva, el Compliance eficaz demostraría la ausencia de dicho defecto organizativo y, por
tanto, excluiría el fundamento mismo de la responsabilidad corporativa.
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Modelos de atribución de responsabilidad penal corporativa
El debate sobre la naturaleza jurídica del Compliance está íntimamente ligado al modelo de
responsabilidad penal de las personas jurídicas que se adopte. Se distinguen principalmente dos
modelos:
a) Modelo de responsabilidad por transferencia o vicarial: la responsabilidad de la persona
jurídica deriva directamente de los actos cometidos por sus directivos o empleados (6). En este
modelo, desarrollado principalmente en la tradición jurídica anglosajona, la culpabilidad y la
acción de determinadas personas físicas se transfieren a la persona jurídica cuando actúan en su
nombre y beneficio.
b) Modelo de autorresponsabilidad o de culpabilidad de empresa: fundamenta la
responsabilidad en defectos organizativos propios de la persona jurídica (7). Este modelo, de
mayor arraigo en la tradición continental europea, concibe la responsabilidad corporativa como
autónoma respecto a la responsabilidad individual, basándola en un "hecho propio" de la
persona jurídica consistente en la defectuosa organización para la prevención de delitos.
La tendencia actual se orienta hacia un sistema mixto donde, si bien la responsabilidad puede
originarse por actos de determinadas personas físicas, la existencia de mecanismos adecuados
de prevención puede eximir o atenuar dicha responsabilidad (8). Este modelo "mixto" reconoce
la relevancia del hecho de conexión cometido por la persona física, pero evalúa de manera
autónoma la culpabilidad corporativa en términos de defectos organizativos o de cultura
empresarial.
El Compliance como eximente de responsabilidad penal
Requisitos normativos de un programa de cumplimiento eficaz
Para que un programa de Compliance pueda operar como eximente de responsabilidad penal,
debe cumplir una serie de requisitos que demuestren su efectividad real y no su mera existencia
formal (9). La configuración normativa de estos requisitos varía según los diferentes
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ordenamientos jurídicos, pero pueden identificarse elementos comunes que conforman el
estándar internacional de un programa de cumplimiento eficaz.
Entre estos requisitos destacan:
1. Análisis de riesgos penales específicos del sector y la organización: El programa debe
partir de una evaluación exhaustiva y documentada de los riesgos penales específicos a
los que está expuesta la organización en función de su actividad, tamaño, estructura y
ámbito territorial de operación.
2. Establecimiento de protocolos y procedimientos de actuación: Deben existir protocolos
claros y específicos que establezcan procesos de formación de la voluntad corporativa,
adopción de decisiones y ejecución de las mismas, orientados a prevenir los riesgos
penales identificados.
3. Asignación de recursos financieros adecuados: El programa debe contar con dotación
presupuestaria suficiente para su implementación efectiva, lo que demuestra el
compromiso real de la organización con el cumplimiento normativo.
4. Implementación de canales de denuncia: Es indispensable la existencia de mecanismos
que permitan comunicar posibles riesgos e incumplimientos, garantizando la
confidencialidad y protección del denunciante frente a represalias.
5. Sistema disciplinario que sancione incumplimientos: El programa debe incluir un régimen
de sanciones para quienes vulneren las medidas establecidas, demostrando así la seriedad
del compromiso organizacional con el cumplimiento.
6. Verificación periódica y actualización del modelo: El programa debe someterse a
revisiones periódicas y actualizarse en función de los cambios normativos, organizativos
o de actividad de la empresa (10).
La eficacia de estos programas debe evaluarse ex ante, considerando si en el momento de los
hechos constituían mecanismos idóneos para prevenir delitos de la naturaleza del cometido
(11). Esta evaluación no puede limitarse a aspectos formales, sino que debe analizar la
implementación real y efectiva del programa en la cultura y operativa de la organización.
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Debate doctrinal sobre su eficacia eximente
La doctrina no es unánime respecto a la eficacia eximente del Compliance. Un sector considera
que un programa de cumplimiento adecuadamente implementado y eficaz debe tener carácter
eximente absoluto, al imposibilitar la atribución del hecho delictivo a un defecto organizativo
de la persona jurídica (12).
Gómez-Jara Díez sostiene que "un programa de cumplimiento eficazmente implementado
debería excluir la responsabilidad penal de la persona jurídica, ya que demostraría la ausencia
del defecto organizativo que constituye el núcleo de su culpabilidad" (6). Esta posición se
fundamenta en la teoría de la culpabilidad por defecto de organización, según la cual la
responsabilidad corporativa se basa en la omisión del deber de dotarse de medidas eficaces
para prevenir la comisión de delitos en su seno.
Otro sector, sin embargo, sostiene que incluso los mejores programas de Compliance no
pueden garantizar una prevención absoluta, por lo que su eficacia debería limitarse a la
atenuación de responsabilidad (13). Desde esta perspectiva, defendida por autores como Díez
Ripollés, el carácter eximente absoluto del Compliance podría conducir a una "privatización
excesiva" del control de la criminalidad empresarial, permitiendo que las corporaciones eviten
su responsabilidad mediante la formalización de programas que podrían no tener una
incidencia real en sus prácticas de riesgo (14).
La posición mayoritaria reconoce su potencial carácter eximente cuando se demuestra su
implementación efectiva y anterior a la comisión del delito. Esta posición intermedia considera
que el efecto eximente debe reservarse para aquellos programas que demuestren no sólo su
corrección formal, sino su implementación real y su orientación efectiva a prevenir la
específica modalidad delictiva que se ha materializado.
El Compliance como atenuante de responsabilidad penal
Criterios de atenuación
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Cuando un programa de Compliance no reúne todos los requisitos para operar como eximente,
puede funcionar como atenuante de responsabilidad. Los criterios para esta atenuación
incluyen:
1. Implementación parcial de medidas de prevención: Cuando la organización ha
implementado algunas medidas preventivas, aunque insuficientes para constituir un
programa completo y eficaz.
2. Implementación posterior al delito pero anterior al juicio oral: La adopción de medidas de
prevención tras la comisión del delito, pero antes del inicio del juicio oral puede
demostrar un compromiso con la prevención futura y justificar una atenuación de la
responsabilidad.
3. Colaboración en la investigación: La cooperación activa de la persona jurídica en la
investigación del hecho delictivo, aportando pruebas relevantes o facilitando la
identificación de los responsables individuales.
4. Reparación o disminución del daño causado: Las acciones dirigidas a reparar o disminuir
el daño derivado del delito constituyen un factor de atenuación ampliamente reconocido
(14).
Nieto Martín destaca que la atenuación por Compliance demuestra una "orientación
preventiva" del sistema de responsabilidad penal corporativa, que busca incentivar la adopción
de medidas preventivas incluso después de la comisión del delito (15). Esta orientación
preventiva responde a la idea de que el objetivo principal de la responsabilidad penal
corporativa no es tanto la retribución como la prevención de futuras conductas delictivas.
Efectos jurídicos de la atenuación
La atenuación por Compliance puede materializarse en diversas formas según la legislación
aplicable: reducción de la cuantía de las multas, limitación de otras sanciones como la
suspensión de actividades, o incluso la posibilidad de sustituir penas por medidas menos
gravosas como la vigilancia judicial (16).
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Feijóo Sánchez señala que el efecto atenuante puede manifestarse en una "rebaja sustancial de
la pena" o incluso en la posibilidad de aplicar medidas alternativas a las sanciones típicamente
penales (16). Esta flexibilidad en la consecuencia jurídica responde a la idea de adecuar la
respuesta punitiva al grado de compromiso preventivo demostrado por la organización.
Algunos ordenamientos han establecido sistemas de atenuación gradual, donde el efecto
reductor de la pena varía en función de factores como el momento de implementación del
programa, su grado de eficacia preventiva o el nivel de colaboración con la investigación. Esta
gradualidad permite una mejor individualización de la respuesta punitiva y un mayor incentivo
para la adopción de medidas preventivas.
El sistema latino de responsabilidad penal corporativa
El denominado modelo latino de responsabilidad penal de las personas jurídicas, presente en
países como España, Italia y varios estados latinoamericanos, aporta ventajas significativas en
la configuración del Compliance como atenuante o eximente. Este modelo permite que la
persona jurídica cumplidora (con un buen sistema de gestión de compliance previo al delito) no
responda penalmente, aunque se cometa un delito en su beneficio (9).
La característica esencial de este modelo radica en la autonomía de la responsabilidad
corporativa, que da lugar a exclusiones y atenuantes propios de dicha responsabilidad. Así, se
rompe la excesiva identificación entre individuo y organización, permitiendo un sistema de
autorresponsabilidad donde la corporación no responde por culpabilidad ajena (del individuo),
sino en relación con el delito cometido por la persona física, que constituye el presupuesto de
su responsabilidad (9).
Se trata, por tanto, de una responsabilidad propia, directa, cumulativa y complementaria de la
individual, y no de mera transferencia o de consecuencias accesorias de la responsabilidad
individual. Tampoco es una responsabilidad subsidiaria para cubrir carencias de la
responsabilidad individual, como en otras regulaciones.
Implementación efectiva de programas de Compliance
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Cultura de cumplimiento versus Compliance cosmético
Un elemento esencial para la eficacia eximente o atenuante del Compliance es la existencia de
una verdadera cultura de cumplimiento en la organización. La mera adopción formal de
programas sin una implementación real y efectiva (denominado "Compliance cosmético" o "de
papel") no puede servir como eximente ni debe considerarse como atenuante significativo (17).
Silva Sánchez advierte sobre el riesgo de que los programas de Compliance se conviertan en
meros "documentos de fachada" sin incidencia real en la cultura y prácticas empresariales (18).
Este riesgo es especialmente elevado cuando la implementación del programa responde
exclusivamente a la intención de evitar o reducir la responsabilidad penal, sin un compromiso
genuino con los valores éticos y el cumplimiento normativo.
La cultura de cumplimiento implica el compromiso de los altos directivos (tone from the top),
la asignación de recursos suficientes, la formación continuada y la revisión periódica de los
procedimientos (18) Esta cultura debe permear todos los niveles de la organización y
manifestarse en sus prácticas cotidianas, no limitándose a declaraciones formales o
documentos internos sin aplicación práctica.
El oficial de cumplimiento (Compliance Officer)
La figura del oficial de cumplimiento o Compliance Officer resulta fundamental en la
implementación efectiva de estos programas. Para que su función contribuya al carácter
eximente o atenuante del Compliance, debe garantizarse:
Autonomía e independencia: El oficial de cumplimiento debe poder desempeñar sus funciones
sin interferencias, contando con acceso directo al órgano de administración.
Recursos suficientes: Debe disponer de los medios materiales y humanos necesarios para ejercer
eficazmente su labor de supervisión y control.
Acceso a información: Es esencial que pueda acceder a toda la información relevante de la
organización para identificar y evaluar adecuadamente los riesgos.
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Capacidad de reporte directo al órgano de administración: Debe poder comunicar de manera
directa sus hallazgos y recomendaciones al máximo órgano de dirección.
Protección frente a represalias: Es necesario garantizar que no sufrirá consecuencias negativas
por el ejercicio diligente de sus funciones (
19)
Carbonell Mateu, Morales Prats y Dopico Gómez-Aller destacan que la correcta configuración
del Compliance Officer constituye un "indicador clave" de la seriedad del programa de
cumplimiento (19). Su posición dentro de la estructura organizativa, sus recursos y competencias,
y el respaldo efectivo que recibe de la alta dirección revelan el grado real de compromiso de la
organización con el cumplimiento normativo.
Análisis empírico de la implementación de Compliance en empresas
Nivel de penetración y madurez de los programas
Los estudios empíricos sobre la implementación de programas de Compliance revelan un
panorama heterogéneo, con importantes diferencias según el tamaño, sector y ámbito geográfico
de las empresas. Según datos recientes, aproximadamente el 62,1% de las empresas de tamaño
medio y grande cuentan con una función de Compliance formalizada, mientras que esta cifra
disminuye significativamente en el caso de pequeñas empresas (8).
De las empresas que actualmente no cuentan con una función de Compliance (37,9%),
aproximadamente un tercio tienen intención de implantarla en los próximos años. Esto indica que,
a medio plazo, alrededor del 75% de las empresas contarán con algún tipo de programa de
cumplimiento. Sin embargo, persiste un 25,3% de empresas que no tienen previsto implementar
esta función, lo que constituye un área de mejora significativa, especialmente en el segmento de
pequeñas y medianas empresas (8).
En cuanto al nivel de madurez de los programas implementados, el análisis revela diferentes
grados de integración en la operativa empresarial, como se muestra en el siguiente gráfico:
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Nivel de implementación de elementos clave de Compliance en empresas, el 98,5% de las
empresas con programas de Compliance han implementado canales de denuncia, lo que refleja
el alto grado de adopción de este elemento básico. Sin embargo, otros aspectos igualmente
relevantes muestran niveles de implementación considerablemente menores (8):
El 75% de las empresas han integrado la función de Compliance en los órganos o comités
de dirección
El 60% involucran a Compliance en los procesos de lanzamiento de nuevas actividades de
negocio
Sólo el 33% dan participación a Compliance en las operaciones corporativas
Apenas el 33% involucran a Compliance en el diseño de los planes de remuneración e
incentivos
Estos datos revelan un patrón de implementación "en cascada", donde los elementos más básicos
y formales (como el canal de denuncias) alcanzan altos niveles de adopción, mientras que la
integración plena de la función de Compliance en procesos estratégicos y operativos centrales
muestra un desarrollo significativamente menor.
Elementos clave de un programa de Compliance efectivo
Un programa de cumplimiento eficaz debe integrar diversos elementos que, en conjunto,
permitan prevenir, detectar y responder adecuadamente a los riesgos de incumplimiento
normativo. Entre estos elementos destacan (5):
Documentación de cumplimiento: Incluye tanto la de cumplimiento general como las
específicas sobre cada área regulada. Estas políticas deben ser claras y detalladas e incorporar una
explicación de las leyes y reglamentos aplicables y cómo cumplirlas.
Organización de cumplimiento: Estructura organizativa para gestionar el programa de
Compliance. Normalmente cuenta con una persona responsable y colaboradores en los diferentes
departamentos para supervisar y garantizar el cumplimiento de los estándares pertinentes.
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Educación: Es fundamental que todos los miembros de la organización estén familiarizados con
el programa de Compliance; para ello se proporcionará capacitación sobre las leyes y
regulaciones aplicables, así como las medidas necesarias para su cumplimiento.
Responsabilidad: El programa debe incluir una estructura de responsabilidad clara, con
sanciones para los empleados que incumplan las reglas y un proceso para informar y gestionar los
incidentes.
Supervisión y monitoreo: Para garantizar el cumplimiento continuo y detectar posibles
incidentes, es necesario realizar auditorías periódicas, evaluar informes, revisar resultados de
procesos y utilizar herramientas de monitoreo como el seguimiento de actividades.
La implementación efectiva de estos elementos requiere un enfoque integral que considere las
particularidades de cada organización, los riesgos específicos a los que está expuesta y los
recursos disponibles para su gestión.
La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el contexto ecuatoriano
La evolución de la responsabilidad penal corporativa en Ecuador ha seguido tendencias similares
a las observadas en otros países latinoamericanos, con una progresiva incorporación de este
concepto en el ordenamiento jurídico nacional. Un hito significativo ha sido la reciente "Ley
Orgánica Reformatoria Del Código Orgánico Integral Penal en Materia Anticorrupción", que ha
incorporado novedades relevantes en la figura del Compliance como
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